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　　目  錄

　　■專家論壇

　　刑事審判實務(wù)中的若干問題/ 陳瑞華

　　■專題策劃 ：不動產(chǎn)案件法律適用問題研究

　　房屋買賣違約中增值損失賠償?shù)乃痉ㄕJ定 / 郭澤喆

　　商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的法律效力與司法救濟 / 陳建志 谷丹

　　租賃合同中的交易僵局及其破解 / 孫瑋敏

　　不動產(chǎn)善意取得中的“善意”認定困境及克服 / 張景溪

　　■“審判理論與實踐”專欄

　　新“行政訴訟法”同案件審理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人制度分析 / 鄭志行

　　■理論爭鳴

　　論我國家事糾紛協(xié)同機制的構(gòu)建 / 任容慶

　　離婚案件中的法官性別與知識生產(chǎn)

　　——兼論家事審判制度的建立與完善 / 婁必縣

　　多元化糾紛解決機制中的先行調(diào)解制度

　　論胎兒損害賠償請求權(quán)保護規(guī)則的司法續(xù)造 / 梁蕾

　　——以《民法總則》第十六條為切入 / 文曉威

　　■實務(wù)求真

　　“無法清算”的類型化與程序規(guī)則完善 /高春乾

　　規(guī)范與規(guī)制 ：車損物業(yè)責任的邏輯進路 / 厚德順  王濤

　　基層民事法官辦案飽合度測算的實證研究

　　——以 S 省 W 市 H 區(qū)人民法院“一審一助”模式為視角 / 方燕  呂俊芳

　　懲罰性賠償條文群的規(guī)范結(jié)構(gòu)厘定 / 丁瑤

　　■調(diào)查研究

　　關(guān)于山東自貿(mào)區(qū)建設(shè)司法保障相關(guān)問題的調(diào)研報告 / 付本超  劉福貴

　　關(guān)于2015—2017年度山東省濟南市法院離婚糾紛案件的調(diào)研報告 / 山東省濟南市中級人民法院課題組

　　■案例評析

　　深圳市捷順科技實業(yè)股份有限公司不服深圳市人力資源和社會保障局、深圳市人民政府工傷認定糾紛案

　　——工傷認定并未采取舉證責任倒置  / 戴劍飛

　　棄權(quán)制度在保險合同糾紛案件中的適用 / 高勇  何宜

　　內(nèi)容摘要

　　刑事審判實務(wù)中的若干問題

　　（作者：陳瑞華，北京大學法學院教授，博士生導(dǎo)師。）

　　內(nèi)容摘要   刑事證據(jù)法是專門規(guī)范刑事訴訟中證據(jù)運用問題的法律規(guī)范。長期以來，我國沒有制定專門的證據(jù)法或統(tǒng)一的刑事證據(jù)法，有關(guān)刑事證據(jù)方面的法律規(guī)范主要確立在立法機關(guān)通過的刑事訴訟法以及最高司法機關(guān)頒行的司法解釋之中。然而，2010 年以前，我國基本上不存在一部較成體系的“刑事證據(jù)法”。自 2010 年以來，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》對刑事訴訟中證據(jù)運用問題作出了較為系統(tǒng)的規(guī)定，首次確立了刑事證據(jù)規(guī)則。2012 年，修訂后的《刑事訴訟法》吸收兩個司法解釋基礎(chǔ)上， 確立了我國刑事證據(jù)制度的基本框架。依現(xiàn)行刑事證據(jù)規(guī)則，結(jié)合刑事審判中的疑難問題，本文重點探討刑事證據(jù)法中的證明力與證據(jù)能力、實物證據(jù)的鑒真規(guī)則、言詞證據(jù)的印證規(guī)則、鑒定意見規(guī)則等問題。

　　關(guān)鍵詞  證明力 證據(jù)能力 鑒真 印證規(guī)則 鑒定意見

　　房屋買賣違約中增值損失賠償?shù)乃痉ㄕJ定

　　（作者：郭澤喆，福建省廈門市思明區(qū)人民法院法官。）

　　內(nèi)容摘要   對于房價大幅上漲時出賣人悔約不售案件，若僅判賠違約金或定金，可能出現(xiàn)違約獲利高于違約成本的結(jié)果，動搖裁判的正當性。此時，增值損失賠償是足以成為扭轉(zhuǎn)損益天平、抑制違約沖動的重要砝碼，對維護市場誠信具有特殊價值。房屋增值損失賠償?shù)呢熑螛?gòu)成、計算方法、計賠時點等符合違約損害賠償?shù)囊话憷碚摚衅渥陨硖攸c。增值損失的認定應(yīng)優(yōu)先采用抽象計算方法以及盡可能遵循數(shù)學原理。計算時點是評判增值損失金額的關(guān)鍵因素，宜結(jié)合個案采取折中辦法認定。得出增值損失數(shù)額后，還應(yīng)綜合考慮法定限制條件最終認定責任范圍。

　　關(guān)鍵詞   房屋買賣合同 違約 增值損失 賠償

　　商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的法律效力與司法救濟

　　（作者：陳建志，揚州市中級人民法院研究室法官；谷丹，揚州市邗江區(qū)人民法院審監(jiān)庭副庭長。）

　　內(nèi)容摘要  我國抵押權(quán)預(yù)告登記不具有優(yōu)先受償效力和順位效力，而是賦予其絕對限制的保全效力，那么以僅有的保全效力如何對各方當事人提供合理恰當?shù)乃痉ň葷褪撬痉▽崉?wù)中必須解決的難題。本文將在梳理抵押權(quán)預(yù)告登記各階段的具體情況和法律風險的基礎(chǔ)上，探討商品房抵押權(quán)本登記無法辦理時、商品房物權(quán)變動或被租賃時以及訴訟或執(zhí)行過程中的法律適用與司法救濟。

　　關(guān)鍵詞  商品房 抵押權(quán) 預(yù)告登記 法律效力

　　租賃合同中的交易僵局及其破解

　　｛作者：孫瑋敏，吉林大學法學院。本文是2015 年國家社科基金重點項目“十六年來合同法總則核心制度的司法適用與理論反思”（項目號15AFX017）以及 2016 年教育部基地重大研究項目“大數(shù)據(jù)時代下的司法理論與實踐研究”（項目號 16JJD820004）的階段性研究成果。｝

　　內(nèi)容摘要  租賃合同糾紛案件已成為目前民事案件裁判疑難案件的重要來源，對商事租賃中出租方和承租方之間因合同解除所產(chǎn)生的三種最常見交易僵局可做如下處理 ：承租方違反合同規(guī)定，并主動騰空房屋要求解除合同，出租方堅決不同意的，考慮到繼續(xù)履行可能會涉及強制人身自由或者其他不可欲的后果，法院應(yīng)突破《合同法》第 93 條的規(guī)定賦予承租方合同解除權(quán)；承租方通過交回鑰匙等方式交付房屋，出租方拒不接受的， 法院應(yīng)平衡雙方利益，賦予交鑰匙且騰空租賃房屋以一定的法律效果，確認合同解除時間且開始計算減損義務(wù) ；租賃合同解除后，出租方有減損義務(wù)但不能消極等待繼續(xù)履行或者主張剩余期限的全部租金，承租方也有義務(wù)及時恢復(fù)原狀，進而實現(xiàn)租賃物使用效率的提高。

　　關(guān)鍵詞  租賃合同 交易僵局 減損規(guī)則 解除權(quán) 效率

　　不動產(chǎn)善意取得中的“善意” 認定困境及克服

　　（作者：張景溪，山東省慶云縣人民法院法官。）

　　內(nèi)容摘要  司法實踐中，不動產(chǎn)善意取得的“善意”認定存在第三人的注意義務(wù)標準不統(tǒng)一、第三人的信賴基礎(chǔ)錯誤等普遍性問題。《物權(quán)法》“善意”認定規(guī)則的缺失是形成以上問題的客觀根源。《物權(quán)法解釋（一）》對于統(tǒng)一裁判標準的功能明顯不足。通過對不動產(chǎn)善意取得制度的理論基礎(chǔ)以及“善意”內(nèi)涵的分析可知，受讓人負有查閱不動產(chǎn)登記簿和實地考察不動產(chǎn)的占有狀況的義務(wù) ；應(yīng)根據(jù)具體情況確定受讓人是否應(yīng)當調(diào)查了解登記于出讓人名下的不動產(chǎn)是否屬于夫妻共有，并征詢出讓人配偶意見； 登記簿所顯示的權(quán)利外觀應(yīng)當是受讓人唯一正當?shù)男刨嚮A(chǔ)。

　　關(guān)鍵詞  不動產(chǎn)受讓 不動產(chǎn)登記 善意取得 信賴基礎(chǔ) 認定規(guī)則

　　新“行政訴訟法”同案件審理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人制度分析

　　（作者：鄭志行，南開大學法學院。）

　　內(nèi)容摘要  在新行訴法規(guī)定中，第三人被分為“同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟”與“同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系”兩種，這是對1990 年行訴法第三人制度的延續(xù)，將結(jié)果型第三人明確化。第三人制度的設(shè)立，有利于人民法院查明事實，保證案件的審判質(zhì)量，保護其合法權(quán)益， 也有利于簡化訴訟程序，節(jié)省訴訟時間和訴訟費用，促進訴訟經(jīng)濟。因此對結(jié)果型第三人的考量應(yīng)當以第三人制度的功能論為視角。民事合同一方當事人，在民事合同作為行政行為作出依據(jù)的事實時，如果沒有原告資格， 可以作為結(jié)果型第三人。行政合同一方當事人原則上不應(yīng)當作為結(jié)果型第三人，但在行政合同無效時可以作第三人。

　　關(guān)鍵詞  行政訴訟 結(jié)果型第三人 確定標準 民事合同當事人 行政合同當事人

　　論我國家事糾紛協(xié)同機制的構(gòu)建

　　｛作者：任容慶，最高人民法院中國應(yīng)用法學研究所助理研究員，法學博士。本文是中國博士后科學基金第 62 批面上資助項目“為家庭的正義 ：家事特別程序研究”（項目號2017M621031）的階段性研究成果。｝

　　內(nèi)容摘要  家事糾紛具有身份性、情感性、牽連性、隱秘性、倫理性、社會性等特征，這就決定了解決家事糾紛不能僅依靠訴訟，還必須充分發(fā)揮調(diào)解的作用，聯(lián)合多個部門及社會力量，形成家事糾紛的協(xié)同機制，這是當前家事審判改革的重要內(nèi)容之一。但是，民眾對糾紛解決的司法需求過于旺盛，調(diào)解前置程序尚未形成體系化構(gòu)建，法院倡導(dǎo)的綜合調(diào)處模式受到多方?jīng)_擊，導(dǎo)致家事糾紛的協(xié)同機制面臨難以突破的困境。為達到圓滿徹底解決家事糾紛的目的，未來在深化家事審判改革的過程中，應(yīng)重視在家事訴訟中發(fā)揮訴外調(diào)解的糾紛化解功能，尋求立案登記制下家事糾紛調(diào)解前置的出路，并探索破除家事糾紛綜合調(diào)處阻力的多方途徑。

　　關(guān)鍵詞  家事審判改革 家事糾紛 綜合調(diào)處 協(xié)同機制

　　離婚案件中的法官性別與知識生產(chǎn)

　　——兼論家事審判制度的建立與完善

　　（作者：婁必縣，重慶市高級人民法院研究室工作人員，法學博士。）

　　內(nèi)容摘要  離婚案件在婚姻家庭糾紛中占有重要地位，是觀察婚姻家庭訴訟制度的重要窗口。來自某基層法院民一庭的離婚案件數(shù)據(jù)表明，女性法官是承辦離婚案件的主要力量，和男性法官相比，他們更能將破裂的糾紛調(diào)解和好。從性別社會學的角度觀察，女性法官處理離婚案件的優(yōu)勢主要基于自然差異、社會分工等。在離婚糾紛的處理過程中，應(yīng)當重視性別差異，重新認識性別分工的意義，為離婚案件司法知識的生產(chǎn)創(chuàng)造更好的條件與環(huán)境。具體而言，要形成司法知識生長的法官主體，營造司法知識生長的訴訟機制，構(gòu)建司法知識生長的社會機制。

　　關(guān)鍵詞  性別 離婚案件 法官 司法知識

　　多元化糾紛解決機制中的先行調(diào)解制度

　　（作者：梁蕾，北京師范大學民事訴訟法方向 2015 級博士生。）

　　內(nèi)容摘要 《民事訴訟法》第 122 條規(guī)定了先行調(diào)解，這一新增條文， 使先行調(diào)解制度被正式確立為民事程序機制，為訴訟當事人提供了一種替代訴訟的糾紛解決方式，是對多元化糾紛解決機制的完善。就其性質(zhì)而言，先行調(diào)解屬于法院附設(shè)調(diào)解。概言之，先行調(diào)解是立案前的委派調(diào)解，調(diào)解由法院以外的人主持，法官應(yīng)依職權(quán)進行司法確認，但當事人不同意的除外。

　　關(guān)鍵詞  國家治理 多元化糾紛解決機制 先行調(diào)解 立案前委派調(diào)解

　　論胎兒損害賠償請求權(quán)保護規(guī)則的司法續(xù)造

　　（作者：文曉威，湖北省宜昌市當陽市人民法院法官助理。）

　　內(nèi)容摘要  法律漏洞因其本質(zhì)特性，客觀存在于司法實踐中。較長時期以來，胎兒權(quán)益的保護處于法律保護的邊緣地帶。面對司法實務(wù)中越來越多涉及胎兒利益的案件，法官作了大量積極的探索，他們創(chuàng)新的續(xù)造法律，為《民法總則》第 16 條的出臺作出了歷史性貢獻。但單一的法律條文并不能搭建起胎兒利益保護的整個宮殿，填補漏洞是一個持久的工程， 法之續(xù)造永遠在路上。為構(gòu)建相對完善的適用規(guī)則，就要以司法實務(wù)案例為實證樣本，分析法律缺失情境下法官作出的續(xù)造探索，以《民法總則》第 16 條為切入分析我國胎兒損害賠償請求權(quán)保護規(guī)則中存在的法律漏洞， 從“價值、空間、規(guī)則”三重維度，完善我國胎兒損害賠償請求權(quán)保護路徑。

　　關(guān)鍵詞  胎兒利益 損害賠償 請求權(quán)基礎(chǔ) 保護規(guī)則

　　“無法清算”的類型化與程序規(guī)則完善

　　（作者：高春乾，北京市第一中級人民法院法官。）

　　內(nèi)容摘要  無法清算案件作為非常態(tài)化的清算案件類型，在實務(wù)中大量存在，在實體認定標準與審理程序上存在諸多爭議。認定構(gòu)成無法清算， 不僅在程序法上具有終結(jié)強制清算程序的法律后果，而且還可能導(dǎo)致清算義務(wù)人承擔民事責任，應(yīng)當慎重裁判。本文認為，“無法清算”作為敘述性概念，具有不確定性。通過“概念（核心內(nèi)涵）+ 類型化”方法，確定其核心內(nèi)涵，明確其中心意思為無法查明公司的資產(chǎn)負債狀況，以類型化方法對其進行具體化，有助于解決無法清算在理論與實務(wù)中的爭議，避免適法錯誤。同時，按照清算程序公正原則、效率原則和利益均衡保護原則， 保護利益相關(guān)主體的參與權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等程序性權(quán)利，從完善清算程序的釋明規(guī)則、申請終結(jié)規(guī)則、審查規(guī)則、說理規(guī)則、公示規(guī)則等方面提出審理建議。

　　關(guān)鍵詞  無法清算 不確定概念 類型化 程序規(guī)則

　　規(guī)范與規(guī)制：車損物業(yè)責任的邏輯進路

　　（作者：厚德順，山東省平原縣人民法院黨組書記、院長 ；王濤，山東省平原縣人民法院法官助理，西北政法大學法學碩士。）

　　內(nèi)容摘要  物業(yè)公司的消極行為導(dǎo)致第三人侵權(quán)的損害后果發(fā)生，實務(wù)案例中混合了多樣他類要素，致使物業(yè)責任的斷定陷入困境。類案判決之迥異，影響了法律的安定性與正當性。由此，車損物業(yè)責任的架構(gòu)需要重新規(guī)范，法定條文原則性過強的情形下，針對自由裁量權(quán)可發(fā)揮的幅度過寬，也需要一定的限制。通過對不同種類車輛損害情形的梳理，剖析物業(yè)責任要件，并在此基點之上對特殊情由下的責任要素進行重新考量。憑由損害者與物業(yè)行為間之關(guān)聯(lián)性，厘定物業(yè)責任之界限，合理配置權(quán)益與義務(wù)，以期冀增益法治之公允。

　　關(guān)鍵詞  物業(yè)責任 責任規(guī)制 車輛損害

　　基層民事法官辦案飽合度測算的實證研究

　　（作者：方燕，威海市環(huán)翠區(qū)人民法院法官助理 ；呂俊芳，威海市環(huán)翠區(qū)人民法院法官。）

　　內(nèi)容摘要  我國法官的年辦案數(shù)量從人均幾十起到個體七八百起的顯著差距，似乎告訴我們法官潛能無限。但近年來法官行業(yè)出現(xiàn)的執(zhí)業(yè)冷漠、離職、過勞死等因工作壓力過大引起的職業(yè)倦怠負面后果正逐漸顯現(xiàn)，究竟一位法官每年承辦多少起案件就會達到飽和極限，有無方法可以預(yù)先測算出該數(shù)值，以便提前進行預(yù)測和干預(yù)，避免負面后果的產(chǎn)生，具有重要的現(xiàn)實意義。對此，筆者參考最早形成于健康心理學中關(guān)于工作飽和度的職業(yè)倦怠測量方法設(shè)計了測算步驟和方法，并以 S 省 W 市 H 區(qū)人民法院為例將測算方法進行了具體的操作演示。

　　關(guān)鍵詞  工作壓力 辦案飽和度 基層民事法官

　　懲罰性賠償條文群的規(guī)范結(jié)構(gòu)厘定

　　（作者：丁瑤，濟南市槐蔭區(qū)人民法院法官助理。）

　　內(nèi)容摘要  實踐中，法官對懲罰性賠償條款群的具體適用、該制度涉及的合同關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系等存在普遍的誤解、混同，有必要對該制度分散的“條文集合”作系統(tǒng)化梳理、對相關(guān)規(guī)范進行明晰的法理辨析。通過對懲罰性賠償條文群進行梳理，分析得出 ：《侵權(quán)責任法》《消費者權(quán)益保護法》《食品安全法》有關(guān)該制度的條文規(guī)范為請求權(quán)競合及請求權(quán)聚合關(guān)系，如何維護自身合法權(quán)益，當事人可根據(jù)舉證能力及利益驅(qū)動選擇為之。通過對該類糾紛涉及的法律關(guān)系及規(guī)范性質(zhì)背后的民法機理進行理順，得出在該類糾紛中存在“填補性”與“懲罰性”賠償責任請求權(quán)聚合之結(jié)論， 當事人可一并主張，但審理中應(yīng)避免混同。最后，結(jié)合審判實踐對合同之債“填補性”與“懲罰性”賠償責任混同防范、“損失”“損害”的界定、懲罰性賠償可否單獨主張、“價款三倍”與“所受損失二倍”可否一并主張等實務(wù)問題提供具體指引，實現(xiàn)法學理論與審判實踐的互動，以期對實務(wù)中該制度的混同適用現(xiàn)象予以矯正。

　　關(guān)鍵詞  懲罰性賠償 填補性賠償 適用混同

　　關(guān)于山東自貿(mào)區(qū)建設(shè)司法保障相關(guān)問題的調(diào)研報告

　　（作者：付本超，山東省高級人民法院民四庭副庭長，法學博士 ；劉福貴，山東省高級人民法院民四庭法官助理。）

　　內(nèi)容摘要  自由貿(mào)易區(qū)分為兩類：一類是國內(nèi)層面的自由貿(mào)易試驗區(qū)， 另一類是國際層面的雙邊或多邊協(xié)議建立的區(qū)域經(jīng)濟貿(mào)易團體。山東在國際層面的自貿(mào)區(qū)建設(shè)方面已走在了全國的前列。隨著山東自貿(mào)區(qū)建設(shè)的深入推進，新問題、新情況將以糾紛案件的形式不斷進入司法領(lǐng)域。如何有效化解自貿(mào)區(qū)建設(shè)過程中產(chǎn)生的法律糾紛，積極為山東自貿(mào)區(qū)建設(shè)提供司法保障，對法院工作而言，既是機遇，也是挑戰(zhàn)。本文采用理論與實務(wù)并重的方法，在厘清自貿(mào)區(qū)含義的基礎(chǔ)上，深入把握山東自貿(mào)區(qū)建設(shè)的基本情況，通過歸納總結(jié)山東涉自貿(mào)區(qū)案件審理情況及主要做法，分析審判實務(wù)中遇到的典型法律問題，最后，針對現(xiàn)有問題，提出加強山東自貿(mào)區(qū)建設(shè)司法保障的對策和建議。

　　關(guān)鍵詞  自貿(mào)區(qū) “一帶一路”建設(shè) 司法保障

　　關(guān)于 2015—2017 年度山東省濟南市法院離婚糾紛案件的調(diào)研報告

　　｛作者：山東省濟南市中級人民法院課題組，調(diào)研組成員 ：劉延杰，濟南市中級人民法院黨組副書記，副院長。吳大平，濟南市中級人民法院審判管理辦公室主任。趙軍蒙，濟南市中級人民法院審判管理辦公室副主任（執(zhí)筆人）。裴之榮，濟南市中級人民法院審判管理辦公室流程室科長。｝

　　內(nèi)容摘要  婚姻家庭糾紛案件一直是人民法院民事審判工作的重要組成部分，本調(diào)研報告以濟南市兩級法院審理離婚糾紛案件的裁判情況為樣本，對 2015—2017 年度已經(jīng)發(fā)生法律效力的 21109 起離婚糾紛案件的裁判文書按調(diào)查提綱從離婚訴訟基本情況和七個方面特征進行數(shù)據(jù)分析，在此基礎(chǔ)上歸納類案特點并分析六方面的成因，尋求癥結(jié)所在，對當前離婚糾紛案件出現(xiàn)的新情況、新問題進行歸納梳理，并結(jié)合家事審判方式改革對如何解決問題進行了初步的思考，提出對策與建議，以期能為離婚糾紛案件的審理提供思路，對司法實踐有所裨益。

　　關(guān)鍵詞  離婚糾紛 成因分析 家事審判

　　深圳市捷順科技實業(yè)股份有限公司不服深圳市人力資源和社會保障局、深圳市人民政府工傷認定糾紛案

　　（作者： 戴劍飛，廣東省高級人民法院法官。）

　　關(guān)注焦點 《工傷保險條例》第 19 條第 2 款，指的是用人單位不及時行使證明權(quán)的，需承擔證據(jù)失權(quán)的后果，而非實行工傷推定，由用人單位負擔不構(gòu)成工傷的舉證責任。

　　棄權(quán)制度在保險合同糾紛案件中的適用

　　（作者：高勇，山東省青島市中級人民法院副院長，法學碩士。何宜曈，山東省青島市中級人民法院法官助理， 法學碩士。）

　　關(guān)注焦點  保險法中的棄權(quán)制度要求當投保方違反法律規(guī)定或者當事人約定，保險人明知自身享有解除權(quán)及其他抗辯權(quán)，仍以明示或者默示方式放棄上述權(quán)利，此后便不可再主張其放棄的權(quán)利。由于棄權(quán)制度是用來對抗合同解除權(quán)和抗辯權(quán)，故其適用必須嚴格限定條件，認定保險人的行為構(gòu)成棄權(quán)須具備以下要件 ：一、有依法成立并生效的保險合同 ；二、確實發(fā)生了保險事故 ；三、保險人知悉有違法或違約情況的發(fā)生 ；四、權(quán)利人已經(jīng)通過意思表示自愿放棄了其權(quán)利 ；五、棄權(quán)的結(jié)果不能違反法律強制性規(guī)定或者社會公共利益