山東法官培訓學院學報（山東審判）2018年第2期目錄和文章內容摘要
目 錄
■專家論壇
論時效抗辯權的行使 /余延滿
■專題策劃：虛偽表示的法律效力認定
房屋買賣“陰陽合同”案件的處理困境與突破——以《民法總則》通謀虛偽表示的新規則為契機 /汪育玲
結構化交易行為中的虛偽表示：“名實不符”法律行為的理解與認定——兼論《民法總則》第146條的效力評析 /吳智永
■“審判理論與實踐”專欄
試論指導性案例的效力困境及其破解 /劉吉旭 邢瓊
不真正連帶責任適用規則研究——以法院生效裁判觀點為樣本 /肖新征
■理論爭鳴
擴大假釋適用的理論正當性分析 /戰玉祝
村民委員會民事責任承擔研究——以“履行職能需要”為視角 /王苗苗 潘幼亭
O2O眾包模式交通事故的責任承擔——以車輛掛靠關系為類推 /張錚
激活休眠：人民法庭巡回審判制度的檢視與完善——基于S省Z市實踐樣本的考察 /楊富元 李興明 趙佳
■實務求真
違法信訪刑法規制疑難問題研析 /王洪偉
繼承與變革：人員分類管理視野下聘用制書記員管理研究 /莫運垠 王宇
重復訴訟的識別與規制——以《民事訴訟法司法解釋》第247條為視角 /劉慶國
違法保全國家賠償與申請保全錯誤民事賠償交叉形態下遞進式辨識程序及并案審理制的構建——基于兩個典型案例及55+521份裁判文書的實證分析 /杜茜
■調查研究
關于行政案件中規范性文件附帶審查方式的調研 /宮凡舒
關于支付令適用情況的調研 /王益華 王鑫
■案例評析
主觀過錯不是商標侵權的構成要件 /張金柱
行政協議中有關稅款減免、返還約定的效力及履行 /溫貴能
文章內容摘要
論時效抗辯權的行使
（作者：余延滿，武漢大學法學院教授，博士生導師。）
【內容摘要】時效抗辯權的行使主體為義務人及對時效完成有正當利益之第三人。雖抵押人為時效抗辯權的行使主體，但質押人、與留置權相對應的債務人則否。由于我國采順位升進主義，因而后順位的抵押權人亦為時效抗辯權的行使主體；時效抗辯權的行使可于訴訟外或訴訟上為之，須采用明示的方式。法官雖不得積極釋明，但可消極釋明。即使已于訴訟外行使之，然在進入了訴訟階段以后亦應表明其已在訴訟外已行使之事實。在一審階段，須于一審法庭辯論終結之前為之。在二審階段，應與提交“新的證據”的時間一致。如果在一審期間未行使之，二審時該案因事實不清或程序違法被發回重審的，不得行使；訴訟外的表示并不是對反對權的最終的行使，抗辯權只是一種進行“訴訟程序”的手段，對行使或不行使抗辯權只能到言詞抗辯終結時才能最后確定，因而在此之前可撤回行使；時效抗辯權的行使應遵循誠實信用原則，否則，產生與時效不完成相類似的法律后果；罹于時效之債務，只有當時效抗辯權的主體行使了時效抗辯權，才為自然債務。附時效抗辯權的債權可以作為被動債權用作抵銷，但不能作為主動債權用作抵銷。
【關鍵詞】時效抗辯權 行使主體 行使法則 行使效力
房屋買賣“陰陽合同”案件的處理困境與突破
（作者：汪育玲，廣東省高級人民法院研究室副主任科員，華東政法大學法學碩士。）
【內容摘要】近年來，房屋買賣當事人通過簽訂“陰陽合同”來規避稅費或多獲取貸款的現象頻發。當事人只顧眼前之“利”，卻忽視了“陰陽合同”潛藏之巨大風險，由此引發的糾紛不斷。本文通過對近幾年全國各地房屋買賣“陰陽合同”案例進行系統整理、分析，對目前司法審判中存在的法律適用混亂、裁判結論不一的現象進行原因探討，并結合《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條“通謀虛偽表示”新規則，提出了處理房屋買賣“陰陽合同”糾紛案件的新思路：“陽合同”是買賣雙方為了少納稅或多貸款而通謀所為的虛偽行為，“陰合同”是該通謀虛偽表示的隱藏行為，兩份合同相互獨立，其效力應當結合具體情形分別予以認定。
【關鍵詞】房屋買賣 陰陽合同 民法總則 通謀虛偽表示
結構化交易行為中的虛偽表示：“名實不符”法律行為的理解與認定
（作者：吳智永，上海市浦東新區人民法院法官，吉林大學法學碩士。）
【內容摘要】在實踐先于理論的商事領域，虛偽表示行為體現為法律行為的名實不符現象，主要表現為法律行為之名稱與法律行為之實不符、法律行為之名義與法律行為之實不符、法律行為之名義與交易結構之實不符。法律行為此名與彼名、法律行為此實與彼實的混同是造成名實不符的原因。法律行為之名來自于約定俗成之實，但法律行為之實對法律行為之名產生作用力，兩者的理解和對應需要從求真、至善和唯美三個解釋維度予以解釋。求真維度即運用目的解釋方式探求當事人真意，至善維度即運用商事思維平衡雙方權利義務，唯美維度即以謙抑態度尊重商事創新。對于民法總則關于同謀虛偽表示行為的效力規則，建議作不生效理解，以適應市場的需求和法律體系的適洽。
【關鍵詞】虛偽表示 名實不符 目的解釋 效力規則
試論指導性案例的效力困境及其破解
（作者：劉吉旭，甘肅省高級人民法院研究室法官助理，經濟法學碩士；邢瓊，蘭州市七里河區人民法院研究室法官助理，中國現當代文學碩士。本文系最高人民法院2016年度司法研究重大課題“司法解釋和案例指導理論與實務問題研究”的階段性研究成果，項目批準號為ZGFYKT201620。）
【內容摘要】案例指導制度是一種類似于英美法系的判例傳統，卻又極具中國特色的司法制度。實踐中，指導性案例的適用遇到了效力（功能）實現上的困局。這里既有文本表述上的矛盾，也存在“隱形援引”“重形式引用”等各類欠規范的適用方式，更有案例本身缺乏司法權威性、法官裁判思維方式保守、缺乏“外在監督”和“內在驅動”機制等方面的原因。為此，應當從理念、方法、制度等方面入手，使指導性案例在生成和適用上獲得審級制度的支撐，形成制度上的權威性；對“裁判要點”進行提煉，發掘裁判標準，形成裁判規則和法律解釋方法，消除“隱形援引”現象；為“應當參照”尋求立法支持，明確案例指導制度的法律定位，形成“內在驅動外在監督”的激勵格局。從未來發展角度看，仍需培育案例指導制度的生存土壤，以實現案例指導制度的中國化和本土化。
【關鍵詞】指導性案例 裁判思維 裁判要點 裁判規則 法律方法
不真正連帶責任適用規則研究
（作者：肖新征，河南省南陽市中級人民法院研究室副主任。）
【內容摘要】不真正連帶責任在司法實務中存在諸多爭點，同案異判甚至錯判現象相當普遍。本文通過對相關裁判文書進行檢索，挑選出15個典型案例，對是否必須擇一而訴、責任能否份額化、中間責任是否必然小于終局責任、是否必然存在追償權等問題進行了對比評析。在此基礎上提出了不真正連帶責任的審判規則體系，確立以合并審理為原則；以受害人訴訟選擇為例外；由法官行使釋明權為補充的多層次訴訟程序設計。并就責任負擔的份額化處理、追償權適用的多樣性安排、裁判文書主文表述等方面提出相應對策。
【關鍵詞】不真正連帶 裁判 規則
擴大假釋適用的理論正當性分析
（作者：戰玉祝，山東省法官培訓學院黨委委員，辦公室主任。）
【內容摘要】假釋制度因具有激勵罪犯改過自新、幫助其回歸社會并整合司法資源的效益性和正義性價值，而在世界各國均具有很高的適用率。但假釋在我國卻長期處于適用率較低的現狀，并且由于假釋和減刑適用條件等內在制度的原因，我國還呈現出減刑制度嚴重制約假釋制度發展的畸形局面。為了改善我國假釋適用的司法現狀，構建科學合理的刑罰制度體系，本文擬通過分析擴大假釋制度適用的理論正當性，并從增加法定假釋、保障犯罪人的假釋申請權利以及完善釋后監督保護機制等方面探索擴大假釋的制度路徑。
【關鍵詞】假釋基本功能 假釋適用現狀 法定假釋 假釋申請權 釋后監督機制
村民委員會民事責任承擔研究
（作者：王苗苗，北京市昌平區人民法院研究室法官助理；潘幼亭，北京市昌平區人民法院民四庭庭長、審判員。本文獲全國法院第二十九屆學術討論會一等獎。）
【內容摘要】《中華人民共和國民法總則》第101條規定“居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。”意味著基層群眾性自治組織法人作為民事主體在履職時亦應承擔相應民事責任，村民委員會的民事責任承擔尤為典型。村民委員會民事責任承擔的前提在于從事“履行職能需要”的民事活動。筆者從實務角度出發，指出界定村民委員會“履行職能需要”時，存在著經濟職能與集體經濟組織法人交叉、履職的行為主體身份關系不明確及履職行為結果難以實現的問題。村民委員會作為特別法人，“自治性”是其治理結構上的根本特征，在確定民事責任承擔時，應正視自治性在責任承擔中的影響。筆者通過廓清村委會的經濟職能、界定履職主體、明確責任財產的來源等，結合民事責任承擔的要素，在具體解決路徑中回應“履行職能需要”的具體要求。
【關鍵詞】村民委員會 履行職能需要 自治性
O2O眾包模式交通事故的責任承擔
（作者：張錚，天津市第二中級人民法院刑二庭法官。）
【內容摘要】近來，牽涉眾包模式的侵權案件日趨增加，各地法院的裁判標準與尺度亦大相徑庭，其主要觀點主要有兩種：一種是網絡平臺承擔雇主責任，配送員等無責；另一種是網絡平臺只是居間人，不承擔損害賠償責任，受害者民事損失由配送員等自己承擔。這兩種觀點在法律關系認定和法律適用上均有失公允。本文采用實證分析的方法，結合價值分析理論，將網絡平臺與配送員、網約車司機的關系認定為既包含雇傭關系的要素，又有居間關系特點的二重有名合同關系，并將其責任承擔方式類推為車輛掛靠關系中的連帶責任，力圖為審判工作做出既契合現有法律框架，又能扶持新生經濟模式的最優路徑。
【關鍵詞】O2O 眾包 掛靠 外賣 連帶責任
激活休眠：人民法庭巡回審判制度的檢視與完善
（作者：楊富元，淄博市中級人民法院法官助理；李興明，淄博市中級人民法院法官助理；趙佳，淄博市中級人民法院書記員。本文獲“第二屆人民法庭建設高層論壇”主題征文活動二等獎。）
【內容摘要】我國人民法庭的巡回審判制度，司法實踐中存在著規范缺失、經費不足、適用率低等問題，既影響巡回審判本身的開展，又不利于基層司法制度改革的推進。本文以實證研究的方法，在對人民法庭巡回審判的微觀運行態勢進行大體描述后，著重分析了制約人民法庭開展巡回審判的制度困局，并在此基礎上，依據地方公共物品理論與委托治理理論，通過邏輯推演，得出“路徑完善”是人民法庭巡回審判的正向選擇，同時，考察了巡回審判可以借鑒的制度資源，最后，提出人民法庭巡回審判制度的路徑深化方案。但這種探索也只是初步的，希望對人民法庭巡回審判制度的良性發展能有所裨益，更好地回應人民的司法需求。
【關鍵詞】現實圖景 制度困局 邏輯思辯 路徑審視
違法信訪刑法規制疑難問題研析
（作者：王洪偉，萊蕪市中級人民法院黨組副書記、副院長，三級高級法官。）
【內容摘要】信訪制度是我們黨發揚人民民主、接受群眾監督、維護群眾權益、鞏固執政基礎的重要政治制度，在國家治理體系中占有獨特地位，具有政治參與、權力監督、權利救濟、化解矛盾功能，依法信訪是我國公民不可剝奪的憲法權利。但在維穩壓力下，少數信訪群眾采取纏訪、鬧訪、越級訪（進京訪）、擇機訪、群體訪、暴力訪等違法甚至犯罪手段向各級黨委政府施壓，導致實踐中非法治管控手段過度適用，損害了黨和政府權威，消解了尚不完善的法治秩序。隨著我國改革進入攻堅期和深水區，社會轉型加速，利益分化加劇，思想觀念多元、多樣、多變，導致社會矛盾多發、高發，信訪總量與治理成本雙雙攀高。推進信訪法治化建設，依法處置違法信訪行為，已是勢在必行。
【關鍵詞】違法信訪 刑法規制 信訪法治化
繼承與變革：人員分類管理視野下聘用制書記員管理研究
（作者：莫運垠，重慶市第一中級人民法院政治部干部處副處長，法學碩士；王宇，重慶市第一中級人民法院政治部干部處主任科員。本文獲全國法院第二十九屆學術討論會一等獎。）
【內容摘要】人員分類管理是本輪司改的重要內容之一。本文透過對改革脈絡的把握，梳理出聘用制書記員在法院的地位、職責職能的變遷以及改革的目標和發展方向。立足多年對聘用制書記員管理、使用的經驗，結合數據統計、問卷調查、實地走訪等方式，總結出聘用制書記員工作流程、職業群體和管理模式相對固化的特點，與司改變革形成“動與靜”的對比。以數據和事實為支撐，較為客觀全面地反映了聘用制書記員群體的思想動態和工作狀態，深入剖析制約管理的幾個關鍵因素。最后，立足改革要求和書記員群體的職業特點，針對存在的問題，從管理學視角出發，通過技術操作層面的理念驗證和實踐反饋，把握幾個關鍵環節，提出了重構聘用制書記員管理模式的建議。
【關鍵詞】人員分類 管理 聘用制 書記員
重復訴訟的識別與規制
（作者：劉慶國，湖北省武漢市經濟技術開發區人民法院法官。本文獲全國法院第二十九屆學術討論會一等獎。）
【內容摘要】《民事訴訟法司法解釋》第247條首次規定了重復訴訟的構成要件，本文結合學說和典型案例對要件的適用提煉出相應的識別規則：應當堅持實質主義的判斷方法；后訴原告應舉證證明增加的被告屬于適格被告，后訴增加的原告應與后訴具有直接利害關系，否則應視為前后訴當事人相同；原則上應堅持舊實體法標準判斷訴訟標的，在例外情形以基本生活事實為補充標準；訴請的判斷要滿足前訴訴請實質上涵攝后訴訴請，金錢類訴請以訴請項目為準，與金額無關；運用既判力理論闡釋“裁判結果”，原則上應限于判決主文，例外及于導出判項結論的關鍵事實。同時也提出了相應的規制規則：反訴或遺漏訴請時不構成重復訴訟，另訴是否構成重復訴訟須具體情況具體分析，部分訴請構成重復訴訟，法官應行使釋明權引導當事人反訴和提出完整、適當訴請。
【關鍵詞】重復訴訟 訴訟標的 訴訟請求 釋明權
違法保全國家賠償與申請保全錯誤民事賠償交叉形態下遞進式辨識程序及并案審理制的構建
（作者：杜茜，四川省高級人民法院賠償委員會辦公室法官助理。）
【內容摘要】作為非刑事司法賠償案件中重要組成部分的違法保全國家賠償案件，其處置程序與申請保全錯誤民事賠償程序存在著交叉，人民法院在案件審理過程中需要綜合權衡判定，但囿于制度層面缺乏細化的、可操作性強的流程性規范，導致身處于同一關聯案件體系中的國家賠償、民事賠償各自為政，無法在一個體系框架內統一考量。因此，各地的同類案件呈現出裁量標準不統一、程序倒錯的亂象。通過對55份違法保全國家賠償裁判文書和521份申請保全錯誤民事賠償裁判文書進行大數據分析的基礎上，歸納出同類案件特征，提出在違法保全國家賠償和申請保全錯誤民事賠償之間創設對應的銜接機制，即初步建立“遞進式辨識程序”和“并案審理制”，試圖破解這一司法難題。
【關鍵詞】國家賠償 法院違法保全 民事申請保全錯誤 共同致害 遞進式辨識程序 并案審理
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